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对基层法律服务机构执业合法性的质疑

作者:吴京堂 来源:原创 发布时间:2010-1-22 21:52:24 点击数:
导读:对基层法律服务机构执业合法性的质疑本文所称的“基层法律服务机构”是指依据2000年司法部颁发的《基层法律服务所管理办法》(司法部令第59号)的规定,在各地乡、镇及街道设立的基层法律服务所。因为…

 

对基层法律服务机构执业合法性的质疑

                            

本文所称的“基层法律服务机构”是指依据2000年司法部颁发的《基层法律服务所管理办法》(司法部令第59号)的规定,在各地乡、镇及街道设立的基层法律服务所。因为众所周知的原因,我国的律师制度在三十年前的1979年才恢复。在律师制度恢复初期,律师人才极其匮乏。1987年司法部颁布了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》(现已废止),允许在各地设立乡镇法律服务所,从事基层法律服务。可以说,在当时的实际情况下,基层法律服务机构为满足社会对法律服务的需求,促进法制建设,起到了一定的积极推动作用。

而在律师制度恢复三十年后的今天,在我国法治建设已经比较完善,律师队伍已经非常庞大,法律专业化、技术化日益加强的今天,仍然保留基层法律服务机构的存在。这不禁让人感觉不合时宜。

尤其是1996全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”第四十六条第二款规定:“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”以上规定已经明确将基层法律服务机构排除在法律服务业务的局外。《律师法》生效至今也已十三年了,而有悖于《律师法》存在的基层法律服务机构却依然坚挺至今,风雨不动。这实在令人感觉如鲠在喉。

司法部于2003年发布的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律工作者管理办法》(以下简称两部《办法》),是基层法律服务机构设立及基层法律工作者从事有偿法律服务的规范性文件。我们认为,该两部《办法》违反法律的规定。

首先、从立法权限上看,该两部《办法》的制定违反立法法的规定。

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第七十一条第二款规定:“……部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。由此可见,司法部只能为执行法律、行政法规而制定部门规章,而我国目前的法律或者国务院的行政法规、决定、命令中并没有对“基层法律工作者”从事有偿法律服务作出规定,又何来执行该事项呢?该两部规章明显属于越权立法。

其次、从效力层次上看,该两部《办法》与上位法《律师法》相冲突。

《律师法》第十四条与第四十六条的立法精神很明确:除律师以外的其他有偿从事法律服务业务者均为非法。而基层法律工作者从事法律服务的目的当然是为了牟取经济利益。司法部的两部《办法》与《律师法》规定明显相悖。《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”据此,司法部的两部《办法》因与上位法相抵触而无效。

再次、从内容上看,该两部《办法》许可设立基层法律服务机构、许可基层法律工作者执业的行为违反《行政许可法》的规定。

《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第十七条规定:“除本法第十四条、第十五条规定的,其他规范性文件一律不得设定行政许可”(注:《行政许可法》第十四条规定:法律、行政法规、国务院决定可以设立行政许可。第十五条规定:地方性法规、地方政府规章可以设立行政许可)。根据以上规定,部门规章是不能设立行政许可的。所以,司法部的该两部《办法》许可基层法律服务机构设立、许可基层法律工作者执业的行为违反《行政许可法》的规定。

综上,司法部在律师执业机构之外又许可基层法律服务机构设立,并许可基层法律工作者从事有偿法律服务的行为是违法无效的。基层法律服务机构以及基层法律工作者的存在即是违法。

如果国家各部、委都像司法部这样做,那么将会出现非常荒唐的现象:卫生部也制订一个规章,在执业医师之外再许可一个可以从事医师工作的医务工作者;财政部也制订一个规章,在执业会计师之外再许可一个可以从事会计师工作的会计工作者;建设部也制订一个规章,在建筑师之个再许可一个可以从事建筑工作的建筑工作者…….。这样的话,法将不法,国将不国了!

值得注意的是,《基层法律服务所管理办法》通篇没有提及基层法律服务机构的业务范围,只是在第三条规定:“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民提供法律服务……”一部确立机构组织性质的规范性文件,竟然在文件中找不到机构的业务范围?这岂不怪哉!原来这是一种有意规避法律的行为,他所要规避的就是避免与《律师法》中的法律服务范围重合。而司法部在出台《办法》后始终也没有另行规定“基层法律服务所的业务范围”。现在人们所执行的却是近二十年前的《乡镇法律服务业务工作细则》(司法部令第19号)所规定的业务范围。这是否又有掩耳盗铃之嫌!

作为中国特色的法律服务产物——基层法律服务所,理应随着历史的发展而完成其历史使命,退出法律服务的舞台。如果再继续让他苟延残喘,那无疑将是对我们现行法律秩序的伤害,也是对当事人、对整个社会的伤害。

 

 

 

                 作者:吴京堂  刘陆璐

作者单位:北京市华泰律师事务所大连分所

 

 

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