最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会年会上的主题发言

  发布时间:2014-2-22 21:35:49 点击数:
导读:最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会年会上的主题发言(节选)2013年11月9日2014-02-22中国私法网家事法苑2013年11月9日,最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会年会上的主题发…

最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会年会上的主题发言(节选)2013年11月9日

2014-02-22 中国私法网 家事法苑

2013年11月9日,最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会年会上的主题发言(节选)

中国法学会婚姻法学研究会2013年年会简报 第四期  夫妻财产制度研讨(节选)  

发布时间:2013年11月30日 点击次数:240  中国私法网 

http://private11.bjsx23.host.35.com/Web_P/N_Show/?PID=9181

主持人:中国法学会婚姻法学研究会副会长、江西省高级人民法院郭兵副院长

发言人:

夏正芳(江苏省高级人民法院)

杨晋玲(云南大学法学院)

裴桦(大连海事大学法学院)

李洪祥(吉林大学法学院)

何丽新(厦门大学法学院)

吴晓芳(最高人民法院)

评议人:

马忆南(中国法学会婚姻法学研究会副会长)

许莉(华东政法大学法学院)


吴晓芳法官:

    《婚姻法司法解释三》是于2011年开始实施的,到现在实施了两年多,我也看了很多学者的文章,听了很多学者的讲话。之所以有不同的看法,主要是基于不同的思考角度,这是非常正常的,我始终认为只有一个声音才是可怕的,但是很多争论点在于对条文的理解的不同。条文数字有限,不可能概括所有的情况,只能涵盖一般情况,这就要求法官依据案件事实根据公平原则进行裁判。鉴于时间问题,我针对争议较大的问题说一下自己的看法。

    有学者认为《婚姻法司法解释三》第7条与《婚姻法司法解释二》第22条是矛盾的。但是《婚姻法司法解释二》第22条是完全根据婚姻法进行解释的,分为两种情况:婚前父母给子女买房,这个出资视为对自己子女一方的赠与,当然另有约定的除外;婚后父母给子女买房,出资一般视为对双方的赠与。《婚姻法司法解释二》是在2002年出台的,但是2003年以后房价急剧上涨,特别是在北京有的达到一平米10万元,这种情况下,如果一方父母出全资为子女买房,需要强调的是,购房款可能是父母一辈子的积蓄,在这种情况下如果仍然依据《婚姻法司法解释二》,就可能出现极端不公平的情况,尤其是在闪婚闪离这样的情况下。另外,也有可能是双方父母都出资买房,在这种情况下,如果登记在双方名下或者有约定,这时不会发生争议,但是如果只登记在一方名下,此时房子应该归谁?我国现行婚姻法没有规定,它不同于1981年婚姻法列举出哪些属于共同财产或个人财产,因此当时出台司法解释的时候我们就没有考虑那么多法理基础,主要是基于公平原则作出的规定。针对这种情况,我在香港参加国际法官论坛的时候曾经问欧美国家的法官,他们说,在他们国家不存在这种情况,父母没有义务给子女买房,他们自己买房,自己的钱要用于养老和旅游。因此,我们基于我国这种特殊的国情,出于公平考虑,没有太多理论支撑,比如说,双方父母都有出资但没有约定,一方出资80万,一方出资20万,这种情况根据物权法只能是按份共有。第七条第一款出全资为子女买房,父母可能因此透支退休金,如果离婚的时候分一半给另一方,我想在座各位没有一个愿意这样做。我觉得2001年婚姻法根本就没有考虑到这种情况。我给大家解释一下第七条,第七条一开始就认为是出全款,并且我们也在《人民司法》上发表了文章,将一方父母出全资为子女买房并登记在自己子女的这种情况视为该房产为父母对自己子女的赠与,《婚姻法司法解释三》第七条就是将《婚姻法司法解释二》第22条中的情况加以分离,两者并不矛盾。针对部分出资怎么处理还没有规定,但是我们比较倾向于杨晓林律师的观点,就是父母出首付,婚后夫妻双方共同还贷,并且登记在父母出资的子女一人名下,这种情况下房产视为共同财产,房产增值部分是双方房产的增值,但是父母出资的部分视为对自己子女一方的赠与,这样在离婚的时候,父母出资的一方可以多分,如果这个案件中还有其他情况,法官可以酌情裁量,但是只有一个标准,即尽量公平。

   刚才说到约定与赠与的问题。我非常赞同裴桦老师的观点,就是我们国家的夫妻约定财产制是一种非常自由的、没有限制的财产制,除不考虑行为能力、主体等因素外,可以约定分别所有、部分共有或者全部共有,但不限于这三种情况。我是这样认为的,夫妻一方婚前或者婚后约定将房产赠与另一方,这既是一种赠与,也可以是一种约定,根据婚姻法19条的规定,这种约定对双方都有拘束力,我觉得主要是怎么理解这个“拘束力”。比如说,夫妻双方约定,如果双方结婚,一方送给另一方一个大钻戒或者裘皮大衣,针对这种动产,一旦交付就发生物权变动,这个时候就不能任意撤销,除非符合法定撤销权的情形。针对不动产,根据物权法的规定,不动产物权的变动要登记,如果不登记,一方要承担不登记的后果,离婚的时候各说各理,一方坚持继续履行,一方主张撤销,这种情况下我认为这是一种约定,但是这个约定的拘束力怎么理解,我认为动产就是交付,不动产就要履行登记的法定程序,并不能因为你们是夫妻关系就除外,这是我的观点。

 

   针对对价关系。裴桦老师认为夫妻之间的赠与与一般的赠与没有什么区别,就是对价,那我想问,这个对价是什么?不能说离婚的时候一方把房子给另一方,另一方就得到了对价。另一方付出的是什么?我觉得这是涉及婚姻家庭理念的问题。因为我国的婚姻法是比较注重保护妇女的权益,在外国很多是实行分别财产制的,而我国实行的是共同财产制,对妇女权益的保护是比较彻底的。如果你认为一方通过婚姻拿到房子才觉得公平,我不这样认为,因为这涉及理念问题,我始终认为任何人不应该利用婚姻或者感情获取利益,要自己动手自己争取。什么叫对价?难道青春是对价?我觉得男方的青春也是对价。这个是涉及价值理念的问题。

   孳息的问题。针对这个问题的争论,我觉得主要因为是理解问题。因为我国的法律对孳息的概念没有规定,对自然增值也没有作出解释。那么我说一下当时规定的初衷:个人财产婚后的收益除了孳息和自然增值外为夫妻共有,我不知道学者们为什么还反对,因为这已经限制的够严格了,基本上都属于共同财产,因为婚姻法规定的生产经营的收益和《婚姻法司法解释二》规定的投资性收益属于共同财产的范围,现在《婚姻法司法解释三》规定了孳息和自然增值除外的其他收益都是共同财产,并且我们认为应该对孳息作限缩性解释,不能作扩大解释,自然孳息不用解释。现在多将房租作为法定孳息,比如夫妻一方的房产出租来收取租金,我们认为房租和银行利息是不一样的,因为房产出租人要承担一定的义务。所以我们一向主张将个人财产婚后出租的租金作为经营性收益。比如说,一方婚前有一果园,婚后双方共同经营,所产生的果实应该也是经营性收益。在法国民法典的规定中,它是属于人工孳息。其实现在规定的孳息的范围十分狭窄,主要是银行存款或者原有债权,另外,自然增值也属于个人财产。所以,现有规定对个人财产的限制很严格。很多学者认为应该通过考虑收益中另一方的付出来区分是否属于个人财产,但我认为用是否付出来区分并不利于保护婚后权利,因为婚后一方进行经营时,另一方实际上也有间接的贡献。还有一个争议很大的问题。在一些情况下,夫妻一方擅自将共同财产出卖,第三人按物权法106条取得所有权,对夫妻另一方进行赔偿,对此有很多学者反对,认为家庭唯一居住的房屋应该除外。对于这个问题,各方争议很大。很多人提出家庭唯一住房需要保护。这个观点存在缺陷。第一,存在这样的情况,即购房者恰是另一对夫妻,办理了产权过户并且搬入居住了,对购房夫妻而言,这也是唯一住房,那应该保护谁?第二,目前的纠纷很多是由于房价上涨后,出卖夫妻反悔,想以此为理由取回房产;第三,家庭唯一房产应该如何界定,比如夫妻唯一住房是一套大别墅,出卖了之后仍然可以换一套小住房,也不影响生活。所以,我认为这是一个价值理念的问题,还可以再讨论。

   接下来讲债务问题,《婚姻法解释二》24条出台的一个前提是因为出现了夫妻故意逃债,例如通过离婚协议使所有财产归夫妻一方,另一方借此逃避债务,24条的出台就是为了保护债权人的利益。它规定,债权人起诉,除了债务人夫妻之间实行夫妻分离财产制或已向债权人说明债务为个人债务两种情况之外,都推定为共同债务。但24条出台之后,近些年出现了很多造价和串通的情况,使得对夫妻另一方特别不利。前不久,长沙有一个案件,离婚后债权人起诉称男方在婚姻关系续存期间向其借债9亿,要求女方承担,在这个案件中,按照第24条的规定办就会产生问题。因此,《婚姻法解释三》当时打算解决这样的问题,但最后并没有实现。我觉得学者们可以讨论这个问题,即如何在债权人和夫妻未举债一方之间平衡利益。现在我们形成共识的观点:第一,这里存在三种关系,债权人起诉是一种外部关系,作为夫妻双方,对外应该承担责任,这就是24条的精神;在离婚案件中,则是一种对内关系,由《婚姻法》41条调整,离婚时原为夫妻共同生活所负债务是共同债务;另外,《婚姻法解释二》中还规定了追索关系。其实《婚姻法解释二》第24条是有基础的,根据《婚姻法》第19条规定,债务人告知债权人其夫妻间实行夫妻分别财产制时,才仅以个人财产承担债务,因此,在没有告知债权人的情况下,即使夫妻之间实行分别财产制,也要承担共同责任,这就是24条的根据。但是24条的规定有一定的偏离和极端,所以目前我们正在考虑是否在民间借贷的司法解释中解决这一问题。现在上海高院有一个意见,在24条的前提下,只要未举债的一方能够证明所借债务没有用于夫妻共同生活或者不是出于夫妻共同举债合意,则应该认定为夫妻一方的个人债务;另外浙江高院还有一个意见,从日常生活需要的角度对债务进行区别,即一方在外借债,若是出于日常生活所借之债按照夫妻共同债务处理,若是超越了日常生活需要之债,则举债人需要证明所借债务用于夫妻共同生活或出于双方共同合意;这些观点我认为都很有借鉴意义,解决的办法仍需要大家讨论研究。我之前看到一篇文章,认为债权人有注意义务,债权人对风险的控制能力强于夫妻未举债一方,根据债的相对性原理,举债人首先对债务负责,若债权人还想要夫妻另一方负责,则需要证明债务被用于夫妻共同生活或是夫妻出于举债的共同合意,我认为这个观点很有道理,但在讨论的时候,许多人持反对意见,认为不利于保护债权人。这个问题目前仍需要大家讨论。


上一篇:批判婚姻法司法解释三的十九个理由 下一篇: