【名人对话】江平:依法治国,律师如何从被动走向主动

  发布时间:2015-1-18 23:06:15 点击数:

【名人对话】江平:依法治国,律师如何从被动走向主动

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依法治国,律师如何从被动走向主动

文 | 江平 中国政法大学终身教授

来源 | 上海法治声音



今天,我从四个方面来讲一讲在依法治国的蓝图中,律师如何从被动走向主动。

首先,讲一讲律师在依法治国中的地位

这个问题已经讲得很多了,但是在依法治国的形势下应该对其有新的认识。依法治国应该有三层含义,一是宪法中的依法治国,这是纲领性的,二是四中全会决议中的依法治国,我把它称作蓝图、路线图,即走向依法治国的路线图。第三就是实现依法治国,从现在来看,要实现依法治国得需要很长的时间,不是一代人、两代人、甚至三代人能够实现的。因为中国有党的领导,党的领导里面又有曲折,不见得领导是一直正确的。

律师每天和政府、侦查机关、检察机关、审查机关打交道,所以最了解依法治国的情况,或者说律师是真正的先知,对于依法治国的水的深浅最了解,对于依法治国中的黑和白、暗和明也最了解,所谓“春江水暖鸭先知”。从这个角度来说,对于依法治国发展的好坏,律师是最先亲身体会的。我过去常讲律师兴则国家兴,现在应该说,并不是律师兴直接国家兴,而是律师兴则法治兴,法治兴则国家兴

同样,从另一方面看,一个国家法治兴了,律师才能兴,在这个意义上法治和律师是一种鱼水关系,律师是鱼,只有在依法治国的水里才能够畅快地游来游去。所以从这个角度来看,我们可以看到律师和法治的关系,比任何其他人都直接。所以,律师在依法治国中应该能起到更积极、更主动的作用。

第二个观点,从四中全会的决议中可以看到,将来我们律师将会分成三种:社会律师、公职律师、公司律师。虽然现在实际上已经有了这三种律师,但这三种律师对各自的角度、各自的作用还很不明晰,其中最发达的是社会律师。

公司律师过去叫企业法律顾问,而企业法律顾问又归国资委管,企业法律顾问过去还有单独的考试。过去有人建议,我也建议过,公司的律师、企业的律师,也应当叫律师,不应该叫法律顾问,应该参加律师的统考,不应该单独搞一个企业法律顾问的考试。现在看起来,这一条肯定了,我们将来的公司律师也要和社会律师一样经过国家司法考试。这样一来,企业法律顾问的地位会越来越高,企业除有CEO,还要有CLO,CLO实际上就是对企业法律顾问重要地位和作用的肯定。

现在又提出了公职律师,公职律师应该说是政府的律师,按照现在的提法,我们现在的政府里除了有法制工作人员以及法制办这样一些机构外,还要建立一个专职律师队伍。公职律师将来的作用也将越来越明显,并可望成为政府依法决策、依法行政的重要的骨干力量。这样一来,我们就向国际化更迈进了一步,国际上也有这三种律师。显然,这三种律师为我们的律师的前途开辟了更广阔的前景。当然,现在的社会律师都不太愿意做政府律师、做公职律师。但将来有一部分案子不多、也没有特点和其他案源的律师,完全可以担任政府的律师。如果我们各级政府都设立了一个公职律师职位,这个量是相当大的,因为从中央到地方,我们各级政府对它的需求量是很大的。从这一点来说,公职律师为我们律师开辟了新的就业前景,其数量不可小觑。

第三个方面,我觉得从现在的反腐情况来看,大家都认为这一届党的领导在反腐上作出了努力,成绩是很大的。反腐和法治,可以得出这么一条结论,世界上任何国家,什么地方法治强盛,清廉指数就高;什么地方法治衰弱,腐败程度就会提高,这是一个绝对的证据。昨天(12月19日)我参加了一个会议,香港的律师用数字论证了法治和清廉、法治和腐败的关系。我想,这一条我们如果能够承认,我们就承认中国现在还存在严重的腐败问题,而在清廉问题上我们算得上是一个中等国家,够不上很清廉,也不是最腐败的,我们居于中流。在这个情况下,我们的前景还是很乐观的,但一定要加强一些反腐倡廉的措施。

我所接触的律师里面,包括从报纸上,我还没有看到律师作为腐败分子被抓起来的,当然律师跟权力是没有关系的。但在查处法官的一些案子里却有律师的身影,尽管他们不是受贿者,但却可能成为行贿者。然而不管怎么说,律师在法治和反腐的问题上,处于一个很有利的地位。这个有利的地位就要求我们自身应该成为积极反腐倡廉的主力,来推动我们国家反腐的进程。就这一点我所了解的社会情况,在揭露社会上的一些腐败现象、揭露一些官员的腐败问题上,律师还是很主动的。

第四个方面,过去我们一直说律师职业有两种作用,一个是治国之道,一个是服务之道。服务之道,是每一个律师必须做的,你要养家糊口,就要靠服务为生。但是不要忘了你这个职业本身就有治国之道,我们现在倡导的依法治国就是治国之道。如果从职业的角度来讲,律师更多的是一个被监督者。司法局、律协等部门负责对律师进行各种方式的监督,包括律师职守及其行为。

但如果从治国之道的角度来讲,律师又应该是监督者,律师既然是学法律的,法律本身就有一个宏伟的职业目标,这个目标就是实现法治这个最高的理想。就此而言,律师身负不可推卸的责任,其中最根本一个任务就是监督法治的正常运行。从这一点上说,律师应更主动地为依法治国做贡献,这是一种使命。

从这几个方面粗略分析,我总的感觉是,四中全会的意义对于我们律师主动性的要求更高了,律师所担负的社会责任更高了,律师有责任来监督我们国家法治的运行。


下面我再讲几个问题。

第一,如果用简单的语言来表述四中全会决议关于依法治国的内容,可概括为三个方面,一是立法,二是行政,三是司法。今天应松年教授主要谈法治中国与民主立法,我只谈一个问题,怎么理解民主立法。

我参与过许多我们国家的立法活动,算起来大概有22年,从1985年到2007年,其中包括四个阶段:第一个阶段,从1985年到1988年,这三年时间里,我从做顾问,到领导一个行政立法小组,后又参与了刑事诉讼法的制定;第二个阶段,从1988年到1993年,这期间,我参加了很多立法工作:第三个阶段,从1993年到1998年,这五年八届人大财经委员会立了十个法,虽然当时我已经不是人大代表了,但仍请我来参加了一些立法工作,包括信托法、证券法、企业法我都参与了;第四个阶段,从1998年到2007年,这个阶段我参与了一些民事立法,我们制定了民法典中的合同法、物权法,尤其是物权法我们花了很多时间。当时,反复强调的一句话就是,立法一定要“三结合”,就是立法机关、实践机关、各级法院和专家相结合。从现在的情况来看,我们提出来的民主立法,要比当时的“三结合”要更广泛得多。

如果说“三结合”里面没有包含律师,四中全会里面的一些规定,则清晰地阐明了律师参与立法的现实性,如其中提到要增加有法治实践经验的专职常委比例,谁是有法治实践经验的人,不是我们,我们没有实践经验,教授也没有,律师是最有实践经验的。本世纪开始就有人讲,律师要参与政治,包括人大常委会,都应该有律师参加,还要依法建立专门委员会、工作委员会,其中要有立法专家顾问,这也是律师很适合干的,因为律师有丰富的实践经验可供立法时参考。

第二,对部门争议较大的立法要落实第三方评估机制,即如果发生了争议,可引入第三方评估,其中,律师的评估也是一个很重要的方面。所以从这一点来说,探索委托第三方起草法律法规草案,是一个新的提法。可以说,律师起草法律草案更符合实际情况,更有一些理论的需要。再比如说探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者对立法涉及的重大利益如何进行调整的咨询机构,这里边既包括社会团体,也包括律师。这些问题实际上构成了我们民主立法很重要的一个内涵。也就是立法的范围要大大扩大,扩大到社会上,尤其在法律方面有丰富经验的律师上。

当然,四中全会除了民主立法之外,还强调了科学立法,我觉得一个是法律体系的科学,一个是立法程序的科学,这两个都是亟待解决的。比如说法律程序、法律体系、法律制度的科学。我给大家举个例子,80年代末90年代初,国务院通过了一个土地可以转让的决定,而宪法上规定土地是不许转卖、不许转让的,但因国务院的这个决定,宪法修改了,紧接着土地管理法也修改了,可民法通则则没改。我觉得这就缺少科学思想了,同样的东西宪法改了,土地管理法改了,民法通则为什么还不改,时至今日土地使用权转让已经很广泛了,已经开始流通了,而民法通则仍然那么写,这样法律就显得不严肃了,说明我们立法的人本身就缺乏对法律的尊重,一个法改了,相应的哪些法律要跟着改?这都应该有一个科学的程序。

第三,关于公职律师,这是行政法治上的问题,在四中全会决定里特别提到了要积极推行政府法律顾问制度,建立以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极的作用。这里面对于政府律师的职能和要求应该说提得非常明确。

我觉得政府律师很重要一个职责就是使决策机制更具合法性,这次四中全会特别强调了政府决策机制的完善,所谓政府决策机制的完善,就是要建立决策错误以后的追查机制,到底当初是怎么通过的,是不是拍拍脑袋就通过的,还是真正经过法律程序来完成的。听说湖南已经有行政程序法了,但在国家层面上还没有,我始终觉得行政程序法非常重要。在今天的北大法学院会场里有两幅标语,一是“为权利正义而斗争”,一是“为程序正义而斗争”。可以说如果没有程序正义,就没有正义。程序正义还表现在决策程序上,究竟是个人决策还是集体决策?这都需要程序来明确。

我刚才讲了立法的程序,在我国,每个法律都要召开法律委员会会议,组织大家发言,发完言再总结集中。我觉得无论在何种制度下都应有各自的程序,而这个程序应该被尊重。我们现在最难监督的,不是上级对下级,而是下级对上级。我也感觉到了这个问题,但我跟上级提出这个问题时还是心有余悸的。因为质疑领导决策是不是能够依法进行,并对其进行合法性审查是需要很大勇气的。即使在目前依法治国的形势下关于这个问题,也有很多值得我们思考的地方。

最后一个问题,是关于司法审判的。司法审判对于我们来说更具有切身意义,因为社会律师的很大一部分职责主要是在法庭上表现的。我曾经说过律师的风采主要是体现在法庭上,这句话可能得罪了一些人,所以后来有人就问我,你这样说是不是把出庭律师看得太高了,把非诉律师看得太低了,而在中国出庭业务是没有多少人愿意干的。其实这个问题并不能这么看,香港的律师分为大律师和小律师,应该叫出庭律师和非出庭律师,因为只有出庭律师才有资格进行法庭辩护,其它的律师只能做一些辅助业务,出庭律师需要充分的法律知识、要反应敏锐、能够当庭回答法庭以及公诉人提出的问题。所以从这一点看,真正的智慧应该表现在法庭上。

从权力分配角度来看,律师所享有的辩护权只占四分之一,其余为侦查权、检察权和审判权,而从法律审判角度来说,律师的权力则可占到三分之一,检查一方,审判一方,辩护一方。但如果从当事人的角度来看,律师的作用就更大了,可以说是半边天,因为在民事案件中就是被告与原告,即使是刑事案件,说到底仍然是公诉和辩护两个方面。所以律师应该看到自己所处的地位。我个人觉得,四中全会决议里对于律师地位的作用写得太少,表述得也很一般,没有特别强调律师在法治建设中应起的作用。但这次四中全会决议里还是有很多亮点的,其中一个很大的亮点就是立案制度的改革。大家知道民事案件立案是很难的,而立案是解决法律权利争议的一个很重要的方面,但有人认为法院在立案方面处处设置障碍。

昨天(12月19日)在一个会上,有一个企业给我讲了一个案子,说新加坡有一个案件要求上海的法院执行,法院推托半天没有立案。我说国际协议有明确规定,为什么还这样。他说,你不要看国际协议,中国法院推托的方式很巧妙,各种办法都有。我们现在提出来要改立案登记制度,只要你符合相关规定法院就必须立案,不要审查,符合条件就要立案,这是一个很大的改变。

我们政法大学也有个案件,通过报道还很轰动,是有关分房子的事情。政法大学有七个教授要把房子转让出去,学校说可以卖,但是只能卖给我,还按原来的价格,就是当初多少价格买的现在就多少价格卖出。教授当然不干了,现在房子已经涨了很多了,于是起诉到海淀区法院,法院却说不好受理,因为无论判谁败诉都很难看。

其实这个案子就是一个普通的民事案件,为什么不能受理呢?我也探讨过这个问题,发现很多的纠纷案件法院都不受理。最后就只能上访,被推向社会。法院是解决纠纷的最后一关,你都不来解决,谁来解决呢?所以律师在这个问题上完全可以据理力争,符合法律规定的法院都应该受理,而不应该推托。我想在这样个问题上,只要当事人能够授权给律师,就能够使当事人的权利保护落到实处。

四中全会有一句话我印象很深刻,就是让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。三中全会也曾提过,现在看来是个好的苗头,但要做到这一点是很不容易的,也可以说是我们司法工作中最高的标准,要让每一个群众都感受到公平正义。现在,我们看到已有被判刑或执行死刑后有新的嫌疑人自认而被判决无罪的,但我们还没有看到一例因为证据不足、刑讯逼供、非法证据而被判决撤销的案例。这让人感觉到有所不足。拿重庆为例,尤其是办案民警已经被判刑讯逼供、并受到处分的案件,仍得不到改判。因为刑讯逼供取得的是非法证据,证据非法,判决当然也是非法的。这一点律师可以据理力争,以防冤假错案,这个问题如果不深入一步,那是不行的。

所以我觉得现在的平反冤假错案只是刚刚起步,将来很有可能在具体案件中,在非法证据的问题上会更前进一步,这要靠律师的努力。在呼格吉勒图案平反后,我们看到已经对冤案的责任人进行追究了。而当年这些玩忽职守的人,错判了一个人的死刑,不仅立功受奖,最后还有人升官当了公安局副局长。这种情况如果不制止,不知道还会制造多少冤假错案。现在我们已经开始对这些事进行追究了,不光是针对专案组,检察官和法官也应被追责。

昨天在“财经年会”上有人问起浦志强案件,这也是一个很敏感的问题。在座的大都是律师,对那个案件应该感兴趣。浦志强的案子是敏感性的案件,我本人也存在一些疑问,既然逮捕了,就该按照逮捕的程序来办。浦志强的律师莫少平律师在网上说,他跟检察院联系了之后,得知检察官决定退回补充侦查,并认为控诉他的四个罪状,如危害国家安全等都证据不足,这是个很大胆的决定。

我觉得我们检察官如果都有这样的水平,那我们就可以制止冤假错案的发生了。对于侦查部门所提出的指控,检察官应能够看出其指控是不是有依据,是不是足够证明这四种罪,具体的情况当然我们还不得详知。但是就凭这一点,比起我们过去公检法的相互配合,在一个政法委的主持下,大家讨论一个问题就定下来了,要严肃得多。我们在法律的程序上也严格多了,我们的检察官敢于以证据不足退回案件,让你重新侦查,这就说明了检察官是有勇气的。不管什么原因,有这个勇气能够使我们的法治更健全。这些问题,都值得我们来思考。

小编注:本文仅供学习参考之用途,不代表中国政法大学刑事法律援助中心赞同或者支持任何立场、事实及观点,兼听则明,请各位谨慎吸收。(图片来自网络)

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